【内容摘要】：执行移送破产制度既是司法实践的制度创新，也是司法实践的一大难题。自2015年正式设立执行移送破产机制已近六年，执行移送破产机制助力营商环境指标提升的重要价值仍然凸显，但全国范围来看，执行移送破产的案件仍然不多，大量涉企案件依旧积压在执行阶段。为此，本文以浙江法院近六年的实践情况为具体考察样本，发现执转破机制运行困境的难点主要在于市场主体及办案法官认知不全面、执转破征询工作不到位、选择性移送大量存在、信息资源共享不畅通、审判力量不足等等，而解决上述困境的进路主要在于优化启动机制实现执转破从破产排斥到积极引流转变、完善衔接机制实现执转破从被动移送到常态化移送转变、落实保障机制实现执转破从弱势保障到长效机制转变。

【关键词】：营商环境；执转破；浙江法院；路径规范

世界银行自2003年开始每年度发布《全球营商环境报告》，《营商环境报告》覆盖了11项重要主题指标，“办理破产”便是其中一项评估指标。从“办理破产”指标排名看，我国目前的破产能力对标世界一流仍然存在较大差距。破产制度系现代经济制度的重要组成部分，人民法院作为提升破产指标的牵头部门，加强破产司法能力，提升我国营商环境指数排名，已是人民法院当下面临的重要政治课题。基于此，本文抓住破产体系改革中“执转破”这一新生制度，总结浙江法院近四年“执转破”制度实施情况，以构建执行与破产携手并进的债权实现体系为最终目标，提出执行转破产机制的完善路径。

一、定位：“执转破”机制对营商环境指标提升的现实价值

世界银行认为，良好的破产制度应当具备帮助债权人实现资产价值最大化，允许有救助可能的企业进行重组并有效关闭失败的企业，能够提高市场的确定性促进经济的稳定与增长等特征。长期以来，由于制度和社会多方面原因，我国破产制度发育不足、制度闲置等问题客观存在，在破产制度改革的呼声下，执行移送破产机制应运而生，执行转破产的制度衔接对于营商环境指标提升具有重大的现实意义。

（一）执破衔接是疏通破产入口的重要渠道

2007年《中华人民共和国企业破产法》正式实施，确立了我国基本破产制度，2007年至2015年间，最高院又先后出台多个司法解释，从而完善破产法律体系。但《企业破产法》施行以来全国破产案件受理数量并不理想，根据相关数据统计，2006年至2015年将近10年的时间里，全国年平均吊销及注销企业79.17万，而年平均破产案件不足3200件，破产比例不足吊销及注销企业总数的1%。破产制度闲置的最主要原因在于以当事人申请为企业破产唯一启动模式。由于社会普遍不理解破产制度功能，将破产程序等同于企业倒闭，导致债务人非常抵触破产程序的启动，而债权人受到自利动机影响，对于门槛高、耗时长、影响其在先受偿的破产程序亦持保留态度，破产启动推进十分困难。基于现实情况，2015年2月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）正式确立了执行程序移送破产程序的基本制度，明确采取法院依职权释明、提醒、引导当事人提起执转破作为破产的另一启动方式，极大丰富了我国破产程序的启动通道，促进了破产法的实施及功能发挥。

（二）执破衔接是加快市场出清提高市场稳定性的必然选择

破产制度的过分闲置导致市场无法实现及时出清，影响有限资源的优化配置。而与每年极少的破产案件数相对的是，申请执行案件逐年增加且超过法院负荷。根据最高法院最新公布的《全国法院司法统计公报》数据，2016年至2018年全国法院共受理执行案件2042万件，庞大的执行数字与每年几千件的破产案件形成巨大反差，意味着绝大部分资不抵债的僵尸企业沉溺在执行程序中。对于已经无力清偿债务的企业法人，执行程序无法实现破产程序的出清功能，难以解决企业“僵而不破”的问题，资不抵债的企业依然可能产生新的债务或者转移财产等，企业资金被不断稀释，既损害债权人利益，也对市场其他不特定主体带来极大交易风险和诚信危机，破坏市场稳定性。只有将执行与破产程序衔接，推动执行与破产程序互动共生，才能大量清理隐藏于执行中的僵尸企业，挽救尚有一线生机的企业东山再起，清退低端低效不具救治价值企业的市场占有，从而释放市场资源，实现资源再生，保障市场经济良好运行。

（三）执破衔接是实现债权人利益最大化的必由之路

强制执行体系与破产法律体系共同构成现代市场经济下的债权实现体系。两个程序的主要区别在于执行程序是对个别债务有针对性的单一清偿，破产程序则是以债务人的全部财产对所有债务的概括性集中清偿，且这种清偿为一次性、终局性的。执行程序中，在坚持债权平等原则下按照“先来先得”的规则掴取债务人财产。但是，当企业法人资不抵债时，众多申请人势必抱着先下手为强的心态争抢有限的企业财产，导致后申请执行的债权人得不到清偿，从而有违公平原则以及债权的平等性。破产程序则保证了所有债权人皆可享有公平受偿之机会，避免了执行程序牺牲部分债权人利益的弊端，更好地实现债务人财产价值最大化，保障全体债权人利益的最大化。因此，在执行程序中衔接破产程序，是充分保障债权人利益的必由之路。

二、考察：浙江法院推进“执转破”机制运行的基本情况

在优化营商环境的宏观经济战略推动下，最高人民法院力争通过执行转破产程序定向消除破产程序启动难的问题，以促进市场经济成熟发展。浙江拥有改革开放先行地的发展优势，区域经济繁荣，市场活跃，是探索执行移送破产程序的风水宝地。浙江法院一直以来也非常重视执行程序与破产程序衔接工作的探索实践，经过近八年的探索试点到全面铺开，执行转破产的程序运行已取得一定成效。

（一）“执转破”制度在浙江法院的缘起和发展

2007年《企业破产法》实施以来，浙江各地法院现实存在着“大执行、小破产，强执行、弱破产，简执行、繁破产”的审判格局，一方面是执行积案滚雪球式增长，另一方面是破产程序的不断空转，债权人的权益得不到保障，法院整体公信力受到损害。为解决僵尸企业执而不破的问题，浙江部分法院早在2012年便开始探索执行转破产的衔接工作。如2012年建德市人民法院组成课题组完成“执行程序与破产审判衔接的调研分析——以建德法院案件为样本”调研报告，在调研基础上，建德法院于2013年出台《关于执行程序和破产程序衔接的实施办法》，系《企业破产法》实施以来浙江法院首个专门针对执行程序和破产程序衔接问题出台的规范性文件。2014年，杭州余杭区人民法院、温州中级人民法院、江山市人民法院被最高院列为开展企业破产案件审理方式改革试点法院，试点任务就包括执行转破产的程序问题。三家试点法院在试点探索的过程中，形成了丰富的工作经验,如温州中院在前期试点经验基础上形成《关于执行移送破产程序的会议纪要》，系执行转破产程序探索实践的典型样本。

可以说，浙江法院对执行转破产的探索总体起步较早。在2015年最高院颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）后，鉴于该解释第五百一十三条至第五百一十六条仅原则性规定了执行程序与破产程序的衔接制度，详细的程序转换规则付之阙如，浙江高院便在总结过去实践经验基础上，率先出台了《关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》，该纪要系省级层面最早出台的针对执行转破产程序的业务指导文件。到了2017年，最高院出台《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）后，浙江高院为更深入推进执行转破产衔接工作，又出台多个文件，如《关于深化执行与破产程序衔接推进破产清算案件简易审理若干问题的会议纪要（二）》《破产案件管理人指定工作规程》等。到了2020年，浙江高院出台《关于深化执行与破产程序衔接推进破产清算案件简易审理若干问题的会议纪要（二）》，其中针对简易审理适用范围、个人管理人、破产财产评估、审计的简化、不宜长期保存的破产和担保财产的变价处置等重点环节作了明确，执转破的规则体系实现较好搭建。

（二）“执转破”机制运行的浙江成效

2016年以来浙江法院将执行转破产衔接工作作为“一把手”工程，持之以恒，久久为功。经过近五年的实践，执转破案件数量逐年增加。为客观反映执转破衔接工作的成效，课题组对2016年至2021年浙江法院的相关数据进行了整理。

1.执转破案件呈现直线型上升。2016年浙江法院执行案件移送破产审查452件，2017年执行案件移送破产审查1655件，比2016年上升266.15%，2018年执行案件移送破产审查2180件，比2017年上升106.64%。在2018年迎来执行移送破产的高峰后，案件上升幅度明显减弱，2019年与2018年基本持平，但在2020年又呈现明显上升趋势，到2020年执行移送破产审查案件达到3661件，到2021年达到3818件，系五年前移送案件数的8.5倍。

2.执转破程序成为启动破产程序的最主要口径。2016年浙江法院受理破产案件849件，其中属于执行转破产受理的案件数为390件，占比45.9%，2017年以来，该比例不断提升，到2019年，通过执行移送破产立案 1895 件，而2019年度全年破产立案数为2373件，执转破案件数量占到破产案件受理总数的近80%。到了2020年，浙江法院受理破产案件3428件，破产案件数居全国首位，其中执转破为2898件，占比继续保持80%以上。到了2021年浙江法院受理破产案件3693件，而执转破受理的案件数首次突破3000件，达到了3063件，占比达到82%。执转破程序已经成为浙江法院启动破产的最主要路径，是破产案件的最主要来源，已成为市场出清的有力抓手。

3.执转破程序化解执行积案效果显著。执行移送破产程序衔接工作推进以来，通过清退僵尸企业化解执行积案效果显著。2016年通过移送执转破程序化解执行积案6663件，2017年化解执行积案数量突破两万件，截至2021年度，六年累计化解执行积案136917件，突破十万件，充分体现执转破制度对基本解决执行难的重要贡献。推进执行转破产工作，既是建立健全解决执行难长效机制，实现终本案件去存量、控增量的重要手段，也是推动破产制度发挥市场拯救和清理功能的必然要求。

三、审视：“执转破”机制运行的实践困境

无论是浙江法院还是全国其他法院，执行转破产工作在最高院《指导意见》出台后的三年多时间里，取得了一定成效，但执行转破产工作总体上依然存在许多困难尚待解决。

（一）执行转破产程序的主观认知不全面

1.公众认识有偏差。市场经济大浪淘沙，强者的胜出与弱者的淘汰是经济发展的必然要求。《企业破产法》实施了十余年，但社会公众对破产法律制度的功能作用仍然存在认知偏差。有的债权人对破产存在“刻板认识”，认为破产程序门槛高、耗时长、费用高、清偿率低，与其费时费力申请破产，不如申请抢先执行；有的企业主认为破产就是“失败出局”，也担心经营期间公司账目不清等不规范行为被“曝光”，甚至被追究承担个人无限连带责任，宁愿选择高利借贷“饮鸩止渴”，也不愿启动破产程序清算债务甚至争取重生。《民诉法解释》及《指导意见》明确了执转破仍然坚持当事人申请主义，由于公众的偏差认知直接影响了申请执转破意愿的积极性。

2.执行法官认知不充分。执行转破产的衔接工作中，执行程序在前期准备阶段至关重要。但多年来，法院始终面临着巨大的执行负担，执行阶段堆积大量终本案件，执行法官往往周旋于执行办案且自顾不暇，思想认识上准备不足，仍然保留执行破产各管一段，开展执转破工作只会增加额外工作负担，有为他人作嫁衣的错误想法与畏难抵触心理。

（二）执行转破产程序的衔接机制不健全

1.征询工作落实不到位。在恪守当事人申请主义启动模式下，执转破与当事人直接申请破产的差异之处在于，人民法院在执行程序中发现被执行人具备破产原因后，并非完全消极被动等待当事人申请，而是要发挥一定的主动性、能动性，积极推动执转破程序的开启。[8]因此，最高院《指导意见》规定了“执行程序开始起”及“财产调查措施结束后”两个阶段的释明和征询，但实务中，执行法官向当事人征询移送意见时，往往简单而流于形式，难以破除当事人形成的对执行程序的路径依赖，而产生激励其作出破产路径选择的内生动力。课题组通过办案办公平台对执转破案卷抽样调查中也发现不少征询材料为相同内容的格式化材料，缺乏个案的针对性，没有尽到合理告知，影响当事人作出理性选择。

2.选择性移送大量存在。最高院《指导意见》明确了执转破的条件之一为：被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。因此，实务中存在着两种破产原因，一是企业法人无产可破，二是企业法人资不抵债，由于无产可破的案件工作量少，审理周期短，处置简单，执行与破产部门均青睐无产可破的案件，导致实践中选择性移送大量存在，未能实现应转尽转、应立尽立。而且，执行转破产制度推动初期，为落实最高院的工作要求，较多法院对执转破设定了任务指标，几年下来，法院已经习惯于完成量化指标，指标任务达成后即使当年度符合执转破条件的案件也往往予以保留，这对执转破工作的进一步推进显然不利。

3.信息资源共享不畅通。在执行移送破产的过程中，涉及到不同法院之间中止执行、财产归集和解除保全措施、申报债权、确认债权、案卷材料移交等诸多需要沟通衔接的问题。理想化状态是依托最高人民法院统一的执行信息化平台，自动提取相关案件信息，实现资源线上共享、在线移送。但是由于信息化平台的开发公司各不相同，执行程序与破产程序的资源互相隔绝，当前仍未实现资源共享。比如最高人民法院的总对总查控系统，目前还只限于执行案件，并未对破产案件开放，导致破产与执行信息不对称，从而影响执转破效率。

（三）执行转破产程序的保障机制不完善

1.执转破审判力量仍不足。破产案件涉及一揽子的企业退出和挽救程序，利益格局错综复杂，不仅法律适用较为疑难，而且面临大量与债权人谈判沟通、与政府职能部门事务协调等综合性工作，对破产审判法官的法律专业能力、沟通协调能力、宏观判断能力均具有较高的要求。但目前全国绝大多数法院都没有设置独立的破产审判庭，大部分法院将破产案件作为商事案件由商事审判庭（一般为民二庭）的法官兼顾审理，审判机构和队伍不够专业，破产审判力量不足，如果较多执转破案件进入破产审判，现有的破产审判资源将不堪重负。

2.执转破考核管理制度不健全。在执行移送破产的办理过程中，执行法官除调查核实破产企业情况外，还要查询企业股东的资信状况，向当事人做好释明工作，同意移转的还要梳理汇总移送材料、沟通协商等，时间精力耗费必然影响执行案件的执结率、标的清偿率等指标。破产案件办理中，破产案件涉案债权人众多，企业债权债务关系复杂，破产法官办案工作量和普通民商事案件的工作量也无法等同。但在执行转破产制度中，绝大部分法院缺乏执转破的办案量化及考核管理机制，直接影响法官积极性。而且，对于执转破程序的考核管理因审执分析系统中未设置独立模块，相关数据的统计路径缺失，人为的统计难以保证数据全面性和准确性，也增加较多负担，急需实务予以突破。

3.执转破监督机制过于单一。最高院《指导意见》规定执行法院有权函请受移送法院的上一级法院对受移送法院拒绝接受移送材料或逾期未作出受理裁定的行为进行监督，也就是说执转破的监督方式目前只有内部监督一种，对于其他监督方式如检察院监督、社会监督并未设置。“执转破”案件涉及到众多债权人和债务人的切身利益，也往往涉及到法院内部部门之间的利益冲突、法院与政府部门间的利益冲突，也急需实务对监督方式进行完善。

四、进路：“执转破”机制运行畅通的路径规范

（一）优化启动机制：实现执转破从破产排斥到积极引流转变

1.深化破产制度宣传，提高债权人及债务人申请执转破的积极性。广泛运用法院微博、微信、信息公开网及社会各类媒介，大力宣传破产制度的功能价值、执转破的制度优势等。充分运用案例形式将执转破过程中形成的成效进行报道宣传，让具有类似情形的债权人、债务人认识到执转破案件处理的真实效果，不断增强社会对执转破工作的认同感。

2.注重启动激励，激发债权人及债务人申请执转破的内在动力。对于申请执行人，必须严格把握执行过程中的清偿顺位，对于同意或率先提出破产申请的债权人予以一定的政策优惠，如在原清偿顺序基础上予以适当靠前等，倒逼”不能获得清偿的轮候债权人主动申请企业破产，执行法官在办案时应充分发挥这条倒逼规则的作用，激发执转破内生动力。对于债务人，既可以通过破产费用部分减免等方式正向激励，也可参照域外经验，强化债务人股东或高管申请执转破的义务，如故意拖延或拒绝执转破，应要求股东、高管对债权人损失承担相应民事责任。

3.强化内部培训，增强执行法官启动执转破制度的思想认知。执行部门负责执转破案件的筛选，是启动执转破的第一关卡。可充分利用执行工作例会、执破工作例会强调执转破的工作内涵和重点，经常性组织执转破工作疑难问题探讨及重点工作培训，不断增强执行法官应对执转破工作的主动性，克服对执转破准备工作的畏难心理。

（二）完善衔接机制：实现执转破从被动移送到常态化移送转变

1.进一步明确执转破的征询内容。最高院《指导意见》并未规定详细的征询内容，避免实务中征询形式化，应对释明内容进一步明确。通常的释明内容应包括：（1）破产效益的释明，包含破产重整、和解制度对企业的挽救功能以及破产清算对诚信经营者的保护、破产程序在追索股东责任、撤销权行使等方面的功能；（2）申请破产方式的释明，除执行移送破产外，还可向企业住所地法院申请破产；（3）当事人不同意执行移送破产，也不同意直接申请破产的法律后果，包含执行措施的先后顺序、受偿顺位的调整、无法获得公平受偿的后果等；（4）对债权人，还应注重释明债务人的财产查询情况及债务总体情况。当然，在征询过程中，除通常的征询义务外，也要注意对不同案件的释明内容有所侧重。

2.构建预审把关提速制度。为更好保障执行与破产的衔接，建议设立由立案、破产、执行部门法官组成的执行移送破产程序案件预审小组。预审小组专人负责拟移送破产程序案件的预审工作，及时发现和补正移送材料等方面的不足，统一破产原因的认定与破产标准的把握，确保移送质量与专业化运作下的高效率。预审时，预审小组发现有些资产拍卖处置等工作在执行阶段更为合适的，应让执行法官先予落实完毕再行移送，既能减少破产法官工作，又能提高债权清偿比例。预审中，预审小组应在执行部门提出预审的15日内作出预审意见，不同意移送的应说明理由和意见。预审小组内部意见不一致时，交由相关部门负责人商定。

3.推动跨部门、跨层级、跨区域的执转破信息共享。目前，全国四级法院统一的执行办案平台和破产案件办理平台均已运行，应尽快打通两个平台的信息壁垒，将执行办案平台的财产查控系统嵌入破产案件办理平台，将破产案件办理平台的案件受理信息嵌入执行平台。执行转破产案件一旦受理，其信息可以马上反馈至执行办案平台中，执行法官能迅速知晓案件受理情况，进而解除已经采取的保全措施、中止或终结执行程序。破产案件审理法官也能够通过破产办理平台依职权利用财产查控功能进行查询、冻结债务人企业的银行账户等。当然在条件允许的情况下，建议不进行功能嵌入，直接运用信息化手段进行执转破案件信息管理模块开发，实现执转破独立平台运行。

（三）落实保障机制：实现执转破从弱势保障到长效机制转变

1.提升破产专业化水平。审判队伍的专业化涉及审判机构的专门化和审判人员的能力提升，目的是实现破产案件的集约化审理，统一裁判尺度，确保审判质量。提升破产专业化水平，一是要加快破产法庭建设，在深圳、北京、上海、温州等六城市破产法庭设立的基础上，及时总结经验加快推进其他城市的破产法庭建设，以进一步强化破产审判的专业性和体系完备性；二是要强化破产审判庭法官的学习频率，定期组织工作交流和学习会议；三是要不断完善破产审判合议庭人员的组成，执转破案件合议庭的组成人员可设置为两名商事审判庭法官及一名熟悉执行业务的执行法官，也有利于执转破后债务人财产的处置变现。

2.完善执转破绩效考核制度。在完善执行法官考核方面，建议将执转破案件科学纳入执行法官的绩效考核，通过执转破移送的案件，受理后应按照一定比例折算执行案件量，如每件（批）折抵执行案件5件，具体执行数量也可由预审小组根据案件实际情况进行确定，并记入执行法官的绩效考核，还要将执行法官征询当事人意见、应当提交移送审查不提交等情况作为绩效考核的内容，从而推动执转破工作评价常态化。当然，也要同步完善破产庭法官的绩效考核制度，具体应综合破产案件审判任务重难点、审理时间等特点，合理确定工作量分布和分配，实现破产案件质效实质化、实时化的考核。此外，上级法院要继续贯彻落实最高院《关于强制清算与破产案件单独绩效考核的通知》要求，加强辖区内执行转破产工作的考核通报。为完善执转破工作数据的全面、准确、客观，建议最高院将执转破案件单独列入司法统计报表，实现对执转破工作运行态势的科学分析。

3.建立多元化监督机制。目前执行转破产制度仅仅依靠法院系统的内部监督，监督机制单一。执行转破产制度应当借鉴其他民事制度、执行制度的监督方式和各级法院的实践经验，引入检察监督和社会监督等外部监督形式作为法院内部单一监督机制的补充。当破产案件涉及虚假破产、逃废债时也需要检察权的介入，将执行转破产制度纳入到检察院民事监督的范围。检察院收到异议申请时，应当及时向相关法院及部门了解案件情况，核实有关事实，并向法院出具检察建议书，保障执行转破产程序的合法性。

结语

习近平总书记深刻指出，“法治是最好的营商环境”。创优法治化营商环境,破产是其中很关键的一环。深入推进“执转破”工作，不断完善执转破运行机制，逐步形成人民法院立、审、执、破良好运行的工作格局，对解决执行难“最后一公里”、清理“僵尸企业”、建立健全市场主体退出机制、维护健康有序的市场经济秩序具有无可替代的价值意义。